[导读]:本文(《陈自强律师:无证销售柴油是否构成非法经营罪的法理分析》)由来自佛山的网友投稿,并经由本站(中国律师库)结合主题:律师费用组成部分,收集整理了众多资料而成。主要记述了法律,非法经营罪,成品油市场管理办法,陈自强,律师咨询,柴油批发,刑法理论,王力军,汽油,石油等方面的信息。相信从本文您一定可以获得自己所需要的!

编者按

近日,由

近日,由明炬律师事务所高级合伙人、刑辩中心主任陈自强担任辩护人的冷某某涉嫌非法经营柴油一案,由C市人民法院作出一审判决。虽然当事人冷某某涉嫌非法经营柴油1000余吨,涉案金额500余万元,但该判决很大程度采纳了陈自强律师的辩护意见,判决被告人虽然构成非法经营罪,且系主犯,但判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金10万元的较轻处理结果,取得了良好的辩护效果,当事人及其亲属表示非常满意,当事人也当庭表示服从人民法院判决,不上诉。

作为学者型律师,陈自强非常善于“法理辩护”,并且及时总结辩护心得体会,进行理论升华。经征得陈自强律师本人同意,现将陈自强《无证销售柴油是否构成非法经营罪的法理分析》一文在本公众号推出,相信对广大刑事辩护律师在办理这类案件能提供有益的参考和借鉴

难能可贵的是,陈自强律师不仅从辩护人的角度提出了法理分析意见,而且还能站在司法机关的角度提出办理该类案件的方案与路径建议,相信对司法机关也有参考和借鉴价值。

话不多说,上文!因文章较长,有13000余字,小编建议收藏阅读哦!

作者简介

陈自强律师

陈自强律师,男,刑法学博士,中共党员。四川省人民政府法律人才专家库成员,四川省律师协会刑事辩护协会副会长,四川明炬律师事务所高级合伙人、刑事辩护研究与发展中心主任,西南石油大学法学院副教授、硕士研究生导师,四川省法学会刑法学研究会理事, 2011年首届全国公诉人与律师电视论辩大赛四川律师代表队队长。公开发表学术论文二十余篇(其中CSSCI期刊五篇),被人大报刊复印资料全文转载一篇。论文《法理辩护是有效辩护的全面升华》获得2015年第七届西部律师发展论坛(成都)三等奖;论文《“毒驾”入刑的价值理论分析》获得2016年第八届西部律师发展论坛(兰州)二等奖;论文《非典型罪过——污染环境罪的主观罪过探析》获四川省法学会刑法学研究会2017年优秀论文一等奖。出版个人专著《环境犯罪的本质及其展开》《犯罪构成理论在刑事审判中的运用实证研究》等二部,合著三部。主持了省部级和外协科研项目十余项。

论文正文

无证销售柴油

是否构成非法经营罪的法理分析

作者按语

作者按语

近年来,包括成都在内的全国范围内陆续发生多起涉嫌无经营许可证(有照无证或无照无证)非法销售柴油案,所涉柴油多为地方炼油厂生产的闭合闪点大于60度的重质柴油,且多面向农村地区销售。这类行为是否构成非法经营罪在实践中存在较大的争议。笔者全面梳理了与柴油经营相关的法律法规,以及国家证照制度改革的历史与现状,提出行为人无证经营柴油的违法性认识与社会危害性认识存疑,商务部依据国务院令制定的《成品油市场管理办法》是否行政法规存疑,仅面向农村地区单纯销售柴油的行为是否具有实质可罚性等问题,较为全面地阐述了笔者的观点:无证销售柴油的行为在定罪上应当尤其慎重。如果司法机关非要定罪,也要充分考虑该行为在特定条件下的社会危害性以及国家证照制度改革的历史与现实,尽最大可能减轻刑罚,以达到法律效果、社会效果、政治效果的统一。

论文提纲

论文提纲

一、在有营业执照的情况下,行为人对无许可证销售柴油的违法性认识和社会危害性认识存疑,缺乏犯罪成立的主观要件

二、即便涉案人员应当知道证照齐全才能销售柴油,但其是否构成非法经营罪依然存在较大争议

(一)闭合闪点大于60度的柴油不属于需要特许经营的危险化学品

(二)涉案柴油是否属于其他需要特许经营的物品存在较大的争议

(三)单纯根据国务院《决定》也无法得出柴油属于行政法规专营专卖物品的结论

三、充分考虑这类案件发生的历史和现实,司法机关在这类案件的定罪上应当尤其慎重

(一)无证面向农村地区单纯销售柴油行为的法理与情理分析

(二)“行政法规”的规定事实上也对面向农村地区单纯销售柴油的情况区别对待

四、司法机关办理该类案件的路径与方案参考

论文正文

论文正文

一、有营业执照的情况下,行为人对无许可证在销售柴油的违法性认识和社会危害性认识存疑,缺乏犯罪成立的主观要件

毫无疑问,非法经营罪属于故意犯罪,即明知自己的经营行为属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品”,而予以经营或者销售的行为。但在目前处理的相当一批非法经营柴油案中,确实没有充分证据证明行为人明知其销售的柴油是法律、行政法规规定的专营专卖物品。实践中,很多涉案人员以为有营业执照就可以销售柴油了。因为其营业执照显示:经营范围:“柴油(每批次柴油的闭环闪点均大于60度)销售)”。

这里不得不说国家2014年开始推行的“先照后证”制度的改革。有营业执照但需要国家特许经营的物品,需要另办相应的经营许可证,这是2014年国家“先照后证”的重大改革。变以前的“先证后照”为“先照后证”,是为了鼓励大众创业,万众创新,体现“宽进严管”的改革思路。(见附件1《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号);附件2:《国家工商行政管理总局关于严格落实先照后证改革严格执行工商登记前置审批事项的通知》(工商企注字〔2015〕65号))。

实事求是地讲,这项改革推进才仅仅三年左右,且各地进度不一。在许多人看来,有营业执照就是合法的经营许可,对国家浩繁的经营许可目录要求所有人都来认真研读是一件不可能完成的任务。不要说说涉案人员基本文化水平很低,即便是对律师这样的专业人士,也多有不懂。笔者曾拿着某有限公司的营业执照,上有“经营范围:润滑油;闪点大于60℃的柴油”字样,随机咨询了十位律师,问这家公司是否可以经营柴油?其中八人均回答“可以”,只有两位律师回答“光有执照可能还不行,还要看他们是否有柴油经营许可证”。专业律师尚且如此,遑论这些涉案人员?许多涉案人员在警方电话通知主动到案后,就明确如实回答:“我以为有营业执照就可以销售柴油了”。这不仅是我国“先照后证”改革所必须面对的事实,也是司法机关判断是否非法经营罪所必须面对的事实。

所以,很多涉案人员对2014年后国家“先照后证”的改革并不清楚,且柴油并非国家禁止经营的物品,涉案人员认为有营业执照且营业执照上有柴油经营范围就可以经营是有较大可信度的。正是基于一般民众的普遍认识,从这个意义上说,很多涉案人员亦缺乏主观犯意,缺乏违法性认识和社会危害性认识,亦即缺乏犯罪成立的主观要件。

恩格斯说:“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪”。最起码而言,对于有营业执照的涉案人员,他们以为有营业执照就可以销售柴油,并非是在明知的情况下“对社会秩序最极端的蔑视”。我国《刑法》第十四条规定的“故意犯罪”,是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任……”的主观心理态度。在这里,违法性认识和社会危害性认识高度融合。行为人不仅欠缺违法性认识,也欠缺社会危害性认识。最起码,涉案人员的主观恶性远未达到需要刑罚制裁的程度。

综上,因为柴油并非国家禁止经营的物品,取得相关证照完全可以合法经营。但在犯罪成立主观要件的认识因素上,营业执照足以让涉案人员认为完全可以经营,没有非法经营的主观故意。在这里,违法性认识和社会危害性认识具有高度同一性。不能因为客观上违背上“证照齐全”的要求就认定涉案人员犯非法经营罪。

二、即便涉案人员应当知道证照齐全才能销售柴油,但其是否构成非法经营罪依然存在较大争议

这个问题的核心是:柴油是否属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品”?

(一)闭合闪点大于60度的柴油不属于需要特许经营的危险化学品。

根据国务院《危险化学品安全管理条例》(2002年1月26日中华人民共和国国务院令第344号公布,2011年2月16日国务院第144次常务会议修订通过。见附件3)第三十三条规定:“国家对危险化学品经营(包括仓储经营,下同)实行许可制度。未经许可,任何单位和个人不得经营危险化学品。”可见,危险化学品是由行政法规规定的专营、专卖物品。

《危险化学品安全管理条例》第三条第二款规定:“危险化学品目录,由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门,根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布,并适时调整。”

再根据《国家安全生产监督管理总局、工业和信息化部、公安部、环境保护部、交通运输部、农业部、国家卫生和计划生育委员会、国家质量监督检验检疫总局、国家铁路局、中国民用航空局公告——危险化学品目录(2015版)》(2015年第5号。见附件4。),该目录第1674号物品——“柴油[闭杯闪点≤60℃]”列入危险化学品名单。

也就是说,根据2015版《危险化学品目录》,闭杯闪点≤60℃的柴油属于危险化学品,经营闭杯闪点≤60℃的柴油需要主管部门批准。而闭杯闪点大于60℃的柴油不属于危险化学品,不属于需要批准经营的危险化学品。

值得注意的是,在该目录2015版中,才将闭杯闪点≤60℃的柴油列为危险化学品,在之前国家安监总局公布的危险化学品目录中,只有汽油属于危化品,但是不管何种闪点的柴油均没有列入危险化学品目录。

而在实践中处理的多数无证销售柴油案,根据供货方的质检报告和公安机关的鉴定意见,多为闪点大于60度的重质柴油,不属于危化品的范围,涉案人员也完全有合理的理由相信他们销售的不是危险化学品。因此,不能以涉案人员违反了国务院的《危险化学品安全管理条例》追究其刑事责任。事实上,在目前多数无证销售柴油案中,司法机关也并没有以销售危险化学品为由追究涉案人员的刑事责任。

(二)涉案柴油是否属于其他需要特许经营的物品存在较大的争议。

目前,应当说尚无法律、行政法规明确规定柴油属于其他需要特许经营的物品。

那为什么会有争议呢?

问题的关键在于,根据《成品油市场管理办法》(商务部令,2006年第23号,2006年11月16日经商务部第九次部务会讨论通过,2007年1月1日起施行。见附件5。)规定经营包括汽油在内的成品油需经国家许可。该《管理办法》第三条规定:“国家对成品油经营实行许可制度。”第四条规定:“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”

依该办法的规定,柴油等其他成品油同汽油一样,均属于须经国家行政许可才能经营的物品。从事成品油批发、零售、仓储经营活动,须取得相应的成品油经营许可证。因此,未取得行政许可擅自经营成品油的构成非法经营罪。

但这个观点受到了来自司法理论和实务界的较多反对。理由是:非法经营柴油的行为是否构成犯罪,关键看所经营物品是否属于法律、行政法规限制经营的范围。《刑法》第225条规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品,情节严重的,属于非法经营罪的一种。也就是说,这类非法经营犯罪必须是违反国家法律、行政法规规定,擅自经营国家限制买卖物品的行为。依照我国《立法法》第56条的规定,国务院根据宪法和法律,制定行政法规。而国务院下属的部委有权依照行政法规制定部门规章,但无权直接制定行政法规。因此,国务院制定的《危险化学品安全管理条例》属于行政法规,而商务部制定的《成品油市场管理办法》则属于部门规章。二者的效力位阶是不同的。由此,汽油纳入了行政法规的调整范围,而其他成品油仅纳入了部门规章的调整范围,却未纳入行政法规的调整范围。据此,无证经营汽油情节严重的行为构成非法经营犯罪。而无证经营其他成品油包括柴油的行为,则仅是一种违法行为,不构成犯罪。对于违法经营柴油的,只能由行政主管部门依法处罚并取缔。

司法实践中,有的地方公安机关曾将《成品油市场管理办法》视为“行政法规”,认为非法经营柴油行为情节严重的构成非法经营罪,是对行政法规的扩张性理解,违反了立法法的有关规定。

但站在相反的角度,上述观点似乎也有道理予以反驳:商务部制定的《成品油市场管理办法 》确实只是部门规章,但该《管理办法》主要是根据2004 年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定 》(国务院令第 412号。见附件6。) 。该决定授权国务院有关部门保留和设定了500 项行政许可,其中第 183 项即是“石油成品油批发 、仓储 、零售经营资格审批”。据此,有观点认为,该《管理办法》并不是一个单纯的部门规章,而是根据行政法规的授权,对行政法规的具体化和细化,可以视作行政法规的组成部分。因此,该《管理办法》具有行政法规的效力。

但这个观点又受到理论与实务界部分人士的否定,其主要理由有三:

其一,从《立法法》法理看,法律层阶是清晰的。宪法、法律、行政法规、部门规章分别有不同的法律效力和位阶。部门规章就是部门规章,无论如何也不能同法律和行政法规相提并论。该《管理办法》第三条第二款“商务部负责起草成品油市场管理的法律法规,拟定部门规章并组织实施,依法对全国成品油市场进行监督管理”也毫无争议地自报家门说明了该《管理办法》的“部门规章”属性。即便它是根据国务院行政法规的授权所做的具体化和细化,但也绝无可能成为行政法规组成部分或者与行政法规具有同等效力。道理很简单,如果这种说法成立,那我国的法律都是根据宪法制定的,是对宪法的具体化和细化,行政法规都是根据相应的上位法制定的,是对上位法的具体化和细化,是否也能得出法律是宪法的组成部分,与宪法具有同等效力的结论呢?行政法规是根据上位法制定的,因此也与上位法具有同等效力呢?显然,这样的结论是不能成立的。

其二,从刑法的角度看,这种“二次授权”违反了罪刑法定原则。法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。作为最严厉的法律,刑法的适用必须严格遵守罪刑法定原则。《刑法 》第225条非法经营罪第(一)项明确限制是 “法律、行政法规”,应当严格按照字面理解,禁止任意地扩大范围。所谓的经过“二次授权”的部门规章,在刑法的层面上是应当严格禁止的,这也是法律明确性的要求。

其三,这种“二次授权”违反了刑法普遍性和权威性要求。在我国,除香港、澳门特别行政区的例外规定外,我国刑法只赋予了民族 自治地方在不能全部适用该法的情况下,可以制定变通或者补充规定,其效力在全国其他地方当然具有普遍性。而《行政许可法》赋予了地方性法规、规章设定行政许可的权力。因此,一旦将《行政许可法》的“二次授权”纳入非法经营罪中“法律、行政法规”的范围,必然导致在理论上出现某一具体行为在A省属于刑事处罚范围,在B省则是行政处罚范围的现象,违背了刑法效力的普遍性和权威性要求。

综上,柴油不属于《刑法 》第225条非法经营罪中“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”,非法经营柴油不构成非法经营罪,只是行政违法行为。

正是由于存在上述争议,无证经营柴油案的罪与非罪在具体的司法实践中判决极不统一。根据笔者在中国裁判文书网上检索,近几年来,无证经营柴油的司法判决,罪与非罪几乎各占半壁河山。甚至出现了一审判决无罪,二审改判有罪,或者一审判决有罪,二审改判无罪的奇观。

究其根本,是对无证经营柴油是否构成非法经营罪确实存在认识上的不同,难以形成较为一致的意见。构罪与不构罪的观点都有自已认为充分的道理。

(三)单纯根据国务院《决定》也无法得出柴油属于行政法规专营专卖物品的结论。

从形式上看,控辩双方争议的核心还是商务部《成品油市场管理办法》的性质问题,究竟是行政法规还是部门规章?如果是部门规章,显然其规定的柴油就不能在刑法225条“非法经营罪”中作为“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品”看待,无证销售柴油就不构成非法经营罪,而只是行政处罚的问题。

笔者认为,商务部的《成品油市场管理办法》显然是部门规章,不具有行政法规的属性。理由如下:

第一,《成品油市场管理办法》是国务院行政法规组成部分的逻辑错误。

有观点认为:商务部的 《管理办法》主要是根据2004 年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定 》(国务院令第 412号) 。该决定授权国务院有关部门保留和设定了500 项行政许可,其中第 183 项即是“石油成品油批发 、仓储 、零售经营资格审批”。据此,他们认为,该《管理办法》并不是一个单纯的部门规章,而是根据行政法规的授权,对行政法规的具体化和细化,可以视作行政法规的组成部分。因此,该《管理办法》具有行政法规的效力。

关于这个观点,笔者在前面的论述中已经阐述了这种观点的逻辑错误:从《立法法》法理看,法律层阶是清晰的。宪法、法律、行政法规、部门规章分别有不同的法律效力和位阶。部门规章就是部门规章,无论如何也不能同法律和行政法规相提并论。即便它是根据国务院行政法规的授权所做的具体化和细化,但也绝无可能成为行政法规组成部分或者与行政法规具有同等效力。道理很简单,如果这种说法成立,那我国的法律都是根据宪法制定的,是对宪法的具体化和细化,行政法规都是根据相应的上位法制定的,是对上位法的具体化和细化,是否也能得出法律是宪法的组成部分,与宪法具有同等效力的结论呢?行政法规是根据上位法制定的,因此也与上位法具有同等效力呢?显然,这样的结论是荒谬的。

笔者在这里可以再延伸论述一下:如果依据上述逻辑,《成品油市场管理办法》因为是行政法规的具体化和细化,是国务院行政法规组成部分。而在《成品油市场管理办法》中,又授权省级人民政府商务主管部门制定面向农村地区单纯销售柴油的具体设置办法,这些省级政府商务部门的具体设置办法是否又可以视为《成品油市场管理办法》的组成部分,进而成为行政法规的组成部分呢,甚至成为国家法律的组成部分呢?显然,这样的推导就更加错误了。

因此,正确的理解是:法律和行政法规不是不能授权细化与具体化,但被授权后制定的相关规定,依据“效力递减“原则,不再具有上一级法律法规位阶的效力,而只能在其相应效力范围内发挥作用。《成品油市场管理办法》也是这样,如若作为行政许可与行政处罚的依据,没有问题。但作为刑法认定犯罪的依据,则效力明显不足。

第二,单纯根据国务院《决定》也无法得出柴油属于行政法规专营专卖物品的结论。

有论者认为,即便没有商务部的《成品油市场管理办法》,无证销售柴油亦可以认为是违反了行政法规。因为根据2004 年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定 》(国务院令第 412号) 。该决定授权国务院有关部门保留和设定了500 项行政许可,其中第 183 项即是“石油成品油批发 、仓储 、零售经营资格审批”。而柴油毫无疑问属于“成品油”的范畴,因此国务院行政法规的规定是明确的,即便没有商务部的《管理办法》,单纯依据国务院的《决定》就可以直接认定柴油属于需要许可经营的物品。

笔者认为这种观点是值得商榷的。

其一,国务院的这个行政法规只是笼统地规定“石油成品油批发 、仓储 、零售经营资格审批”需要保留,但并未在行政法规中规定具体设置条件与资质要求。换言之,该《决定》并未直接规定行政许可的具体内容,而是“授权国务院有关部门保留和设定”。从逻辑上来看,真正做出“保留和设定”的是“国务院有关部门”,而“国务院有关部门”作出的行政许可,事实上性质已经变成了“部门规章”。

其二,更重要的是,如果依据国务院《决定》就能直接把柴油经营作为行政许可的内容,将会导致非法经营罪更加严重扩大化、口袋化。国务院的决定是“石油成品油批发 、仓储 、零售经营资格审批”需要保留,但并没有说明石油成品油的具体种类。事实上,石油成品油种类繁多。依据《石油化工词典》(金盾出版社2012年版),仅成品油就可以分为“汽油、喷气燃料、煤油、柴油、石油溶剂、润滑油、润滑脂、石腊油、石油沥青、石油焦……”等几十种。不同的成品油,具有完全不同的物理、化学、安全属性与市场流通条件,根本不可能“一刀切”。按照上述观点,是不是这些经营这些“成品油”都是国务院决定的行政许可?那么,商务部的《成品油市场管理办法》只规定了“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料”又是以何标准来认定的?是不是对国务院决定的篡改甚至渎职?那么无证经营石油沥青、石油焦、石腊油是构成还是不构成非法经营罪?商务部《管理办法》的采取的又是什么标准?显然,这样的悖论是国务院《决定》所解释不了的。

所以,正确的理解是,国务院《决定》如同《行政许可法》第十二条一样,并不能单纯根据《行政许可法》第十二条就可以确定哪些具体事项是需要行政许可的,还需要其他法律、行政法规甚至部门规章的具体规定。而在这些具体行政许可中,只有违反法律、行政法规明确具体规定的经营许可才可能成为非法经营罪中的“专营专卖物品”,违反部门规章规定的经营许可只具有行政处罚的效力,而不具有刑事处罚意义上的效力。否则,本就已经被人们诟病的非法经营罪严重扩大化问题将更加严重扩大化。

三、充分考虑这类案件发生的历史和现实,司法机关在这类案件的定罪上应当尤其慎重。

存在如此之大的争议,且双方都有自认为充分的道理,很显然,如果仅凭司法人员的个人倾向性认识,该类案件的处理依然会极不协调,从而破坏刑法实施的统一性。因此,努力形成最大限度的共识,是司法裁判机关必须面对的问题。

笔者不想在这里先讨论上述观点的谁是谁非,因为这很容易变成一个“公说公有理,婆说婆有理”的谁也无法说服谁的悖论。

其实,上述观点都没有注意到一个问题,这是一个法理与情理交织的问题,那就是——在农村地区单纯销售柴油究竟值不值得刑罚处罚?!

坦率地说,我们的司法人员更多地习惯从法律、司法解释的规定来机械地理解刑法规定。更坦率地说,这是一个近年来被包括最高法院提审和指令再审的案件所共同面对的问题。

那就是,我们不仅要考虑刑法和司法解释的规定,更要考虑法律法规背后所蕴含的法理与情理,才不至于使我们的起诉和判决“错得明显离谱”。

(一)无证面向农村地区单纯销售柴油行为的法理与情理分析

根据笔者所了解到情况,目前在成都部分地区发生的无证销售柴油的案件,多数是在农村及乡镇地区,主要面向农村及乡镇单纯销售柴油的情形。归纳起来,普遍存在以下几个特点:(1)仅面向农村及乡镇客户(如农村工地、砖厂等)单纯销售柴油,没有销售汽油;(2)这种销售是零售,即直接销售给终端用户,并没有批发;(3)柴油来源多为山东陕西等地合法的地方炼油厂生产的,产品基本合格,且闪点基本都在60℃以上,属于重质柴油,不属于危险化学品范畴;(4)柴油单价普遍比正规加油站略低一点;(5)农村乡镇终端用户购买柴油并使用后,未发生产品质量纠纷;(6)普遍没有成品油经营(零售)许可证,但部分涉案人员有营业执照(包括在经营过程中办下来的营业执照),营业执照载明有“闪点大于60℃柴油”的经营范围。

基于上述无证销售柴油案的基本特点,我们不禁要问,这样的行为是否值得国家发动刑罚权?还是作为行政违法行为给予相应的行政处罚?

笔者认为,很显然,上述行为违反了商务部关于成品油市场的管理办法,受到相应的行政处罚没有任何问题。但从法理与情理上看,确实不值得国家发动刑罚权而给予刑事制裁。

什么是上述案件的法理与情理呢?笔者借用内蒙古农民王力军非法经营玉米一案内蒙古巴颜淖尔市中级人民法院刑事再审判决书([2017]内08刑再1号。见附件7。):

“本院再审认为,原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间,没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚,其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误,检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立,原审被告人王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立,本院均予以采纳。”

再审宣判王力军无罪。

笔者认为,发生在成都部分地区的无证销售柴油案与王力军非法经营玉米案在法理与情理上具有共通之处:即其行为违反了商务部关于成品油市场管理有关规定(先不讨论是“行政法规”还是“部门规章”的问题,其实王力军案也存在这个问题),但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪。

理由如下:

第一、闪点大于或基本接近60℃的柴油属于重质柴油,不属于危险化学品,并不在国家危险化学品目录内。因此,无证销售柴油并不是无证销售如汽油等危险化学品,其危险程度已经大大降低,并没有违反国家的行政法规。

第二,这些行为为农村及乡镇客户相当程度上缓解了“柴油荒”。众所周知,“柴油荒”在成都经常出现,尤其是秋冬季节和农村乡镇地区,不少加油站会出现“无柴油可加”的局面,导致大量农村及乡镇用油客户停产停业,十分痛苦。正如王力军虽然违反规定,但在农民和粮站之间架起一座桥梁,缓解农民“卖粮难”问题一样,面向农村及乡镇地区单纯销售柴油的行为虽然亦违反了相关规定,但却一定程度缓解了“柴油荒”,也受到农村及乡镇用油客户的欢迎。

第三,这些行为也相当程度上降低了农村及乡镇客户的用油成本。众所周知,如砖厂工地等农村乡镇用油单位,经营困难利润微薄,但又是柴油用油大户,能够降低用油成本也是他们的选择。销售地方炼油厂合格的柴油,比正规加油站单价略低,受到农村乡镇用油客户的欢迎,也是这类案件中一个不争的事实。

第四,这类案件也未达到“严重扰乱市场秩序”的危害程度。作为非法经营罪的兜底条款,最高法院在法发〔2011〕155号《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(见附件8)中对该条款的适用进行了严格的限制:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示”。更何况,从目前这类案件的情况来看,没有任何证据显示这些个别无证面向农村地区销售柴油的行为严重扰乱了市场秩序,或者造成了柴油市场价格的严重波动。相对于我市庞大的柴油销售市场而言,他们的销量,可能仅为九牛一毛,甚至还要少。

王力军在“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚”即“无照无证”的情况下,都可以根据法理与情理,予以出罪,这类案件中,为何不能出罪呢?

综上,笔者认为,就成都部分地区无证销售柴油的大部分案件,尤其是在有营业执照的案件中,根据法理与情理,完全可以认为其行为违反了商务部关于成品油市场管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪。

(二)“行政法规”的规定事实上也对面向农村地区单纯销售柴油的情况区别对待。

笔者在前面从法理与情理的角度探讨了单纯面向农村地区销售柴油应不构成非法经营罪的律师意见。作为严谨的法律人,事实上,我们也可以从商务部的规定找到其“行政法规”依据。

认真研究商务部的《成品油市场管理办法》,很多时候,我们只是注意到了该《办法》对成品油的批发、仓储、零售设定的种种严格的经营许可条件,而没有注意到该《办法》本身对成品油的分类及其销售地点和渠道、资质的区别对待。

第一,成品油本身是一类物品的总称。根据该办法第四条:“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”可见,柴油仅仅是成品油当中的一种。根据有关机关发布的《危险化学品目录》,只有汽油和煤油是危化品,柴油并不在其中。即便是最新的2015版《危险化学品目录》,也仅将闭杯闪点≤60℃的轻质柴油作为危化品。很显然,柴油的危险性与汽油本身有较大的区别。

第二,该《办法》经营许可条件主要是根据汽油为标准设置的。根据该《办法》第十一条:“申请成品油经营资格的企业,应当提交下列文件:……(四)安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》;”。可见,该《办法》是“捆绑式”的经营资格设置条件,主要是以汽油为标准设置的。道理很简单,只有汽油才是危险化学品,而柴油根本不是。如果单纯经营柴油,也用不着《危险化学品经营许可证》。要知道,该《办法》是2006年颁布的,而有关主管机关是2015年才将闭杯闪点≤60℃的轻质柴油作为危化品,其他重质柴油也未作为危化品对待。

第三,正因为如此,该《办法》充分考虑了柴油的不同特性,对柴油在农村地区的销售区别对待并网开一面,体现了前述的法理与情理。根据该《办法》第八条:“申请成品油零售经营资格的企业,应当具备下列条件:……(六)面向农村、只销售柴油的加油点,省级人民政府商务主管部门可根据本办法规定具体的设立条件。”可见,该《办法》对“面向农村、只销售柴油的加油点”作了很大的区别对待,也充分考虑到了面向农村地区仅销售柴油的特殊情况,充分照顾农村地区柴油供销的历史与现实,也体现了笔者前述的法理与情理。

笔者通过检索,由四川省经济委员会办公室发布的《四川省成品油市场管理办法实施细则》(川经办运行[2009]5号文件。见附件9.)没有规定商务部《办法》中“面向农村、只销售柴油的加油点”的具体设立条件,但检索到了江苏省经济贸易委员会文件《江苏省农村加油点设置管理办法》(苏经贸商改〔2006〕650号。见附件10.),根据江苏省的农村加油点设置办法,其第六条可以说是大幅度地降低了农村柴油(含煤油)销售点的设置条件,也充分体现了商务部《办法》对“面向农村、只销售柴油的加油点”设置条件的法理精神。他山之石,可以学习借鉴。

笔者这样说,并不是说在农村就可以不办经营许可,更不是说涉案人员还有道理。只是认为,涉案人员无证“面向农村、只销售柴油的加油点”的行为还达不到需要刑罚处罚的程度和性质。诚然,他们应当受到相应的行政处罚,对此,笔者并无异议。

第四,商务部《管理办法》对证照要求也是区别对待的。该《办法》第三十八条规定:“成品油经营企业应当依法经营,禁止下列行为:(一)无证无照、证照不符或超范围经营;……”。举重以明轻,重点是禁止“无证无照、证照不符或者超范围经营”的行为,对于“有照无证”的涉案人员,就更是行政处罚的范畴了。

综上,笔者认为,即便是商务部的《成品油市场管理办法》,也充分考虑了单纯销售柴油尤其是面向农村地区单纯销售柴油的特殊情况,本着照顾历史与现实的精神,区别对待并网开一面,设置了较低的许可标准。违反这个较低的许可标准面向农村地区销售柴油的,我们完全可以运用责令停业,没收违法所得和违法工具,吊销营业执照,行政罚款等行政处罚措施,就完全可以将这种行为控制住。这类行为确实尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。

四、司法机关办理该类案件的路径与方案参考

通过笔者前面的论述,应该可以得出结论:面向农村及乡镇地区单纯销售柴油的行为是否构成非法经营罪确实存在较大的争议和疑问,司法机关在办理此类案件时应尤其慎重,在定罪上应充分进行法理分析和考量。

但事实是,面对抓获的一些无证销售柴油的涉案人员,有的可能涉案金额还比较大,相当一部分已经批捕,陆续进入审查起诉和审判阶段,为协助司法机关公正有效起诉和审判,笔者在这里提出以下意见,供司法机关斟酌参考:

1、如果涉案人员在无证销售柴油的过程中,还销售了汽油,达到情节严重标准的,完全可以以非法经营罪起诉,因为汽油是毫无争议的危险化学品,行政法规规定需要特许经营。

2、如果涉案人员仅是销售柴油,柴油质量严重不合格且符合《产品质量法》第二十六条第二款规定情形的,可以考虑以销售伪劣产品罪起诉。

3、如果涉案人员在销售柴油的过程中,导致了严重污染环境的,可以考虑以污染环境罪起诉。(案例参考:见附件11:《无证经营废机油严重污染环境构成污染环境罪》,载《人民司法》29.2016。裁判要旨:无证经营废机油【注意:也是成品油】一审上海宝山法院判处非法经营罪,二审上海二中院认为不构成非法经营罪,但构成污染环境罪)。

4、如果涉案人员在销售过程中,发生重大事故,造成严重后果,可以考虑以危险物品肇事罪起诉。

5、如果司法机关非要以非法经营罪起诉和定罪,也要充分考虑到这类案件在特定条件下的社会危害性以及国家证照制度改革的历史与现实,尽最大可能减轻刑罚,以达到法律效果、社会效果、政治效果的统一。

参考材料

参考材料

附件1:《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号);

附件2:《国家工商行政管理总局关于严格落实先照后证改革严格执行工商登记前置审批事项的通知》(工商企注字〔2015〕65号);

附件3:《危险化学品安全管理条例》(2002年1月26日中华人民共和国国务院令第344号公布,2011年2月16日国务院第144次常务会议修订通过);

附件4:《国家安全生产监督管理总局、工业和信息化部、公安部、环境保护部、交通运输部、农业部、国家卫生和计划生育委员会、国家质量监督检验检疫总局、国家铁路局、中国民用航空局公告——危险化学品目录(2015版)》(2015年第5号);

附件5:《成品油市场管理办法》(商务部令,2006年第23号,2006年11月16日经商务部第九次部务会讨论通过,2007年1月1日起施行);

附件6:2004 年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定 》(国务院令第 412号);

附件7:内蒙古农民王力军非法经营玉米一案内蒙古巴颜淖尔市中级人民法院刑事再审判决书([2017]内08刑再1号);

附件8:最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号);

附件9:四川省经济委员会办公室发布的《四川省成品油市场管理办法实施细则》(川经办运行[2009]5号文件);

附件10:江苏省经济贸易委员会文件《江苏省农村加油点设置管理办法》(苏经贸商改〔2006〕650号);

附件11:《无证经营废机油严重污染环境构成污染环境罪》,载《人民司法》29.2016

附件12:其他参考材料:

(1)湖南省邵阳市中级人民法院国家赔偿决定书【(2014)邵中法赔字第2号】。裁判要旨:被告人张某某伙同姜中秋、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营,但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”。湖南高院改判无罪。

(2)四川省江油市人民法院刑事判决书【(2016)川 0781刑初354号】裁判要旨:被告人张某、雷某某、肖某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下,向境内外项目介绍、输出务工人员,并向务工人员收取中介费等费用的行为虽然违反了《对外劳务合作管理条例》,但现行法律及有关司法解释未对该行为构成非法经营罪作出明确规定。判决三被告人无罪。

(3)检察日报文章:《非法经营罪对象不包括其他成品油》(2014年2月12日),作者:河南省确山县人民检察院  苏建召。

(4)《非法经营柴油是否构罪分析》,载《经济与法》2014年第11期。作者:殷萍,安徽省合肥市庐阳区人民检察院。

(5)《非法经营汽油和柴油都构成犯罪吗?》,载《法律图书馆》2015年5月5日。作者:西安交通大学 王轶;西安市临潼区检察院高级检察官 王玉平。

律师费用组成部分视频

秦兵拆迁维权律师团-秦兵说拆迁之补偿补助费用的组成与评估机构的选定-孙印利

相关问答

问:如果请律师费用需要多少钱

答:各地区有一定差异,大致如下:
无财产争议案件:普通民事、经济、行政案件,不涉及财产的,根据案件性质、复杂程度、工作所需耗费时间等因素,在6000―100000元之间协商收取;外地民事、经济、行政案件不涉及财产的,代理费不低于20000元 ;
律师代理分为以下几种
第一种:一般代理。依律师职业道德为当事人代理案件,维护当事人权利。一般为纠纷标的的3-5%。标的高的话也可以低于该比例。
第二种:风险代理。按胜诉金额或以得到的金额的百分比支付代理费,或按减少的支付额的百分比支付代理费,比例当然高于一般代理。
第三种:半风险代理。给一定的基本费用,其他的再按风险代理计算,当然就介于一般代理和风险代理的比例之间。


问:律师咨询怎么收费标准

答:现在律师收费是指导性收费
有的律师所咨询不收费
咨询前,问问如何收费


问:律师费如何计算

答:律师费会提前和律师商定。具体价格需按照律师所在地的司法部门会出台专门的收费标准以供执行。(以北京市为例)北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准一、刑事案件收费标准刑事案件收费按照各办案阶段分别计件确定收费标准。1、侦查阶段,每件收费2000―10000元。
2、审查起诉阶段,每件收费2000―10000元。
3、一审阶段,每件收费4000―30000元。
4、上述收费标准下浮不限。二、民事诉讼案件收费标准民事诉讼案件按审判阶段确定收费标准。1、计件收费标准。每件收费3000―10000元。2、按标的额比例收费标准。10万元以下(含10万元),10%(最低收费3000元);10万元至100万元(含100万元),6%;100万元至1000万元(含1000万元),4%;1000万元以上,2%。按当事人争议标的额差额累进计费。扩展资料:律师费具有以下特点:一、律师应当以其所在律师事务所的名义统一收案收费,不得私下收取律师费。二、律师费不同于办案经费,律师为处理受托事务支出的必要费用仍须委托人承担。比如交通费、住宿费、司法鉴定费等。三、律师费不同于诉讼费,律师费是基于委托关系产生的民事代理费用,诉讼费是基于向法院提起诉讼产生的强制性费。律师费是可协商的,诉讼费是不可协商的。参考资料:百度百科_律师代理费